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正当防卫研究的创新之作和前沿之作——《正当防卫:理念、学说与制度适用》序言

本文摘要:正当防卫研究的创新之作和前沿之作——《正当防卫:理念、学说与制度适用》序言 □ 陈兴良 (北京大学教授) 正当防卫是我国社会民众关注度相当高的一个热门话题,同时也是立法与司法之间存在庞大鸿沟的一种刑法制度。在我国刑法学界,围绕着正当防卫的争议从来没有中断过。在1984年我以正当防卫为题撰写硕士学位论文的时候,我国1979年刑法正式实施才不满5年,紧接着就是“严打”。 在这种配景下,我开始了对正当防卫长达35年的关注。

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正当防卫研究的创新之作和前沿之作——《正当防卫:理念、学说与制度适用》序言  □ 陈兴良 (北京大学教授)  正当防卫是我国社会民众关注度相当高的一个热门话题,同时也是立法与司法之间存在庞大鸿沟的一种刑法制度。在我国刑法学界,围绕着正当防卫的争议从来没有中断过。在1984年我以正当防卫为题撰写硕士学位论文的时候,我国1979年刑法正式实施才不满5年,紧接着就是“严打”。

在这种配景下,我开始了对正当防卫长达35年的关注。因此,对于正当防卫制度,我是一个忠实的视察者,同时也是一个努力的推进者。

当陈璇副教授邀请我为其著作《正当防卫:理念、学说与制度适用》一书写序的时候,我是极为兴奋的。如果说,我33年前在硕士学位论文基础上完成的《正当防卫论》(中国人民大学出书社1987年版)一书,是我国正当防卫制度研究的拓荒之作;那么,陈璇的这本书就是我国正当防卫制度研究的进阶之作。这两本书之间的差距,正好是我国正当防卫理论30多年来不停提升和演进的生动写照。  我是从1983年开始准备硕士学位论文的,之所以选择正当防卫作为论文题目,主要是因为1979年刑法实施之初,在司法实践中围绕正当防卫的认定泛起了大量争议案件,在一定水平上反映了正当防卫制度在我国的水土不平。

最初对正当防卫的研究完全是围绕着争议案件展开的,具有就案论案、以法说案的性质,因而只是一种较低条理的研究。硕士学位论文要求一定的学术性,固然就不能满足于对案件的执法解读,而是应当从法理上加以叙述。

然而,其时我国刑法学还处在恢复重建的阶段,理论资料极为匮乏,在图书馆能够找到的资料只有数十年前的书籍。因此,我是在对同时代的外洋正当防卫的研究状态懵然不知的情况下,凭据从故纸堆里扒出来的资料对正当防卫举行理论梳理,尤其是以现实发生的正当防卫争议案件为主要内容举行分析。  如今我国已经买通了对外学术交流的通道,年轻学者大多都有外洋留学的配景,可以直接运用德日刑法的第一手资料。陈璇就曾经在德国留学,因而消除了语言障碍,接纳德日刑法教义学的方法,对我国刑法中的正当防卫制度举行深条理的理论研究,并在种种学术刊物揭晓了关于正当防卫的重要论文,取得了丰硕的学术结果。

本书就是在搜集这些正当防卫的学术论文的基础之上编撰形成的,可以说是陈璇对于正当防卫这个课题连续关注并深入研究的结果。  从1979年刑法到1997年刑法,关于正当防卫的立法例定发生了庞大变化,但司法机关对于正当防卫的认定却依然存在诸多争议。这种立法与司法之间的鸿沟是如何形成的?这是一个值得思考的问题。在我看来,正当防卫制度虽然在我国古代刑法中已有划定,但该划定自己受制于中国以社会为本位、以伦常为皈依的制度与文化。

可以说,我国古代的正当防卫的功效主要在于维护社会秩序而非掩护小我私家权利。  我国刑法虽然在立法上确认了公民的防卫权,但在司法上对于正当防卫的认定仍然“缩手缩脚”,倒霉于防卫人。

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在这种情况下,对于正当防卫的正当化凭据的研究是极为重要的。在正当防卫凭据的问题上,当前较为盛行的是法益掩护说和法秩序维护说。

这些理论主要是从防卫人角度举行考察的,而且以防卫权为视角。在本书中,陈璇从侵害人角度对正当防卫的凭据举行思考,以此重构正当防卫本质论,这是具有新意的。

陈璇认为,在正当防卫中,执法为受害人的法益所设置的掩护屏障已经在一定规模内被撤消。非法侵害人的法益之所以在相当大的规模内被逐出了执法的呵护所,是因为它值得掩护的水平较之于遭受侵害的法益来说,泛起了双重下降:第一,侵害人在本可制止的情况下自陷险境。在防卫人接纳防卫措施实施还击之前,危险是否发生都还处在侵害人的掌控之中;正是他把自己从一个相对宁静的状态带入到了利益冲突的危险田地之中。

第二,侵害人违反了不起侵犯他人法益的义务。既然防卫行为的受害人为侵害他人的法益而单方违背了自己对该人所负担的义务,那么在为掩护该法益所须要的规模内,防卫人对受害人所负有的不得侵害的义务原则上也归于消灭。

固然,陈璇也并不是完全否认从防卫人角度对正当防卫本质的展现,而只是认为这还是不够的,还应当从侵害人角度论证正当防卫的本质。正如陈璇指出:“正当防卫的正当化凭据除了在于法益掩护之外,还在于侵害人利益值得掩护性的双重下降。”只有从防卫人和侵害人这两个维度才气为正当防卫的正当化提供完整的论证。  在本书中,陈璇引入而且接纳了德国刑法教义学的话语,对我国刑法中的正当防卫举行分析,提出了某些具有鲜明特色的叙述话语,从而极大地富厚了我国正当防卫理论,这是值得嘉许的。

  本书的章节摆设和叙述方式并不是像刑法教科书那样,根据正当防卫的条件逐个展开,而是以专题的叙述方式对正当防卫的主要建立条件都举行了具有新意的叙述,对于完整明白正当防卫要件具有重要参考价值。尤其是各章都以典型案件为线索展开,并将案例分析贯彻在全书的每一个章节,因而使本书不仅具有较高的学术价值,而且具有较高的实践意义。

可以说,本书在很大水平上回应了我国正当防卫理论研究中的疑难问题和司法认定中的疑难案例,因而本书是一部在正当防卫理论上的创新之作和前沿之作,推动促进了我国正当防卫的理论生长,同时也对于司法机关管理正当防卫案件具有指导意义。  固然,本书的某些看法也还存在可以商榷的地方。

在我看来,较为重要的是侵害紧迫性对于正当防卫建立的意义,是一个需要深入探讨的问题。  正当防卫是一个常议常新的话题,本书对正当防卫的叙述使得这个话题进入更为深入、更为开阔的理论场域,足以。


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